劳务派遣工对“退回”规定且喜且忧

《劳务派遣暂行规定》自3月1日实施以来，受到了社会各界的广泛关注。究竟社会反响如何?记者近期走访调查了部分派遣工、用工单位及法律人士。调查中发现，新规虽然有诸多亮点，但是关于劳务工的退回(即由于种种原因，派遣工被用工单位退回到劳务派遣公司的行为)的问题，也引发了大家的关注和争论。

　　【记者调查】

　　新规“退回”制度

　　“三期”女工且喜且忧

　　【《劳务派遣暂行规定》第12条规定，出现派遣协议期满终止等情况时，用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位。被派遣劳动者退回后在无工作期间，派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。】

　　“新规中好的一面是，它明确规定了派遣工被退回后，尚未找到工作时，劳务公司也得按最低工资标准发薪。这就使得派遣工被用工单位退回后，好歹还有点收入，不至于立时就陷于身无分文的境地。尤其是对我这样怀孕的人，这点更重要。”高女士在一家公司辅助整理财务类工作，属于劳务派遣工。针对以前不少用人单位发现女工怀孕后总会想法辞退的情况，她认为，新规在一定程度上让派遣工吃了一颗定心丸。目前，高女士怀孕的情况还在瞒着所在用工单位。

　　另一方面，她也表示了自己的担心。“新规的不足是其对‘三期’派遣工的保护力度似乎不大。比如，《劳动合同》规定，在劳动关系中，员工一旦怀孕，单位通常不能辞退。可如果是派遣关系，即使劳动者怀孕了，用工单位好像也能把我们‘退回’。这样一来，我们的待遇就会大幅下降，即使有劳务公司按最低工资标准付薪，巨大的待遇落差仍会令很多女工难以承受。”

　　与高女士的半喜半忧不同，派遣工于女士对“退回”的看法比较悲观。“被退回，没活干了，他们(劳务公司)会给我们发钱?那可不是养闲人的地儿。”在于女士看来，用工单位对派遣工的“退回”与用人单位对员工的“辞退”并没有本质区别。她告诉记者，其所在的劳务派遣公司有一条不成文的规定，员工连续三次被退回即视为严重违纪，公司有权单方解除劳动合同“只要被退回，公司里再给你安排的单位肯定是一家不如一家，实际上就是逼着你走人。”

　　某公司人力资源贺先生则告诉记者，用工单位之所以使用派遣工，本身就是为了规避风险、降低用工成本，指望其不退回“三期”派遣工不大现实。

　　退回致损范围不明

　　高薪派遣工怕“退回”

　　【《劳务派遣暂行规定》第24条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人5000元到一万元的标准处以罚款，对派遣单位，吊销其派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。】

　　“我非常关注派遣用工的新规定，因为我也是派遣工。”36岁的梁先生在民办高校工作，主要负责招生宣传及招生的前期准备。在学校内部，他有自己的办公室，同时作为招生方面的管理人员之一，他手下有十几位工作人员。如果不是他自己亲口介绍，很难想象这样一位“高管”竟然也是派遣工，他真正的“东家”，是一家在网上都很难搜到的劳务公司。

　　“我最关注的是派遣工的退回问题，做我们这行，有点像其他公司里做项目，同时还有淡旺季之分。” 梁先生告诉记者，在旺季，如果某个环节没做好，招生受到影响，我很可能随时被学校“炒人”(退回)。梁先生坦言，他每月的收入招生淡旺季差别很大，平均起来大概1.2万元左右，在劳务派遣工群体里应该算是高薪一族了。“一旦被退回， ‘东家’就只按最低工资标准给钱，那点钱别说正常生活了，连我三分之一的房租都不够。”他苦笑着说道。

　　“即使我们按照学校的要求去做了，有时候也会因为得罪某个领导，而被‘退回’接受再培训。”梁先生理了一下头发继续说，“之前有例子啊，工作做了一多半，该收获的时候被炒了。打官司?告学校?怎么告，你本来就不是学校的人。”

　　梁先生给记者算了一笔账，如果他被退回，即使学校做法被认定违法，他也很难再恢复岗位，同时学校承担的责任，比较明确的就是受到5000至一万元的罚款，其他的都不明确。

　　随后，记者在一人力资源管理群中问询，多位主管表示，高薪劳务派遣工被退回，对派遣工本人的影响不亚于被辞退。

　　【对话专家】

　　针对调查中所涉及的问题，记者采访了知名劳动法专家、上海市律师协会劳动法律委员会委员、上海劳达律师事务所副主任石律师。

　　记者：新规关于“退回”有哪些亮点?

　　石律师：退回确实属于劳务派遣运行中很重要的一个内容，涉及到派遣单位、用工单位及被派遣劳动者三方的切身利益。《劳动合同法》对退回的规定非常简单，仅规定了可以解雇的退回，即当劳动者不胜任工作、出现严重违纪等可以被解雇的情形时，用工单位可以将其退回。而《暂行规定》对退回机制进行了补充和完善，其亮点有以下几个方面：

　　一是增加了不可以解雇的退回情形。《暂行规定》第12条针对用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照等非员工自身原因导致的退回问题进行了规定。对于不可解雇的退回，劳务派遣单位在劳动者无工作期间还应按照当地最低工资标准支付工资。

　　二是增加了“退回保护”情形，即对于特殊群体如工伤职工、三期女工、医疗期内的伤病职工等，限制了用工单位的退回权利。比如劳务派遣公司不能依据“情势变更”及“经济性裁员”(《劳动合同法》第40条第三项、第41条)等原因将派遣工退回。另外，即便这些特殊群体的派遣期限届满也应顺延到相应情形结束才可以退回。从这一点来说，新规关于退回的限制体现了对特殊群体的保护。

　　三是明确了违规退回的责任，即用工单位违规退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人5000元以上一万元以下的标准处以罚款，对派遣单位，吊销其派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　记者：新规关于“退回”有哪些不足?是否忽略了对特定群体(比如“三期”女工)权益的保护?

　　石律师：新规的不足之处，我认为主要体现在以下几个方面：

　　一是约定退回是否允许不明朗，即是否允许劳务派遣单位与用工单位之间约定退回情形和条件，这在实践中争议比较大，新规并未给出答案。

　　二是对特殊群体的退回保护力度弱于解雇保护，虽然新规规定了限制退回的情形，但相对于直接用工的解雇保护来说，限制退回的情形缩小了很多，如对于“三期”女工，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条第一项(医疗期届满)和第二项(不能胜任工作)解雇，但若是派遣的，依据《劳动合同法》第40条第一项和第二项退回是可以的。

　　三是违法退回的责任较轻。虽然新规定明确了违法退回的责任，但相对于违法解雇的责任来说较轻，对于违法解雇的，劳动者可以要求违法解除、终止的赔偿金或恢复劳动关系;对于违法退回的，派遣工并不能要求恢复派遣关系，用工单位和劳务派遣单位一般只承担行政责任，即责令改正，仍不改正的给予罚款。

　　记者：依据现行法律，公司企业的中高层管理人员能否使用派遣工?如果能，如果被用工单位违法退回后，其因薪资待遇大幅降低等原因造成的损失，如何索赔?

　　石律师：按照新规，派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施，对于中高层管理人员而言显然不属于“临时性”的岗位，也不属于“辅助性”的岗位，唯一的可能性是“替代性”岗位，即用工单位的原来中高层管理人员因休假、脱产学习等导致岗位空缺的，可以使用劳务工填补这期间的岗位空缺。如果用工单位使用的中高层劳务派遣工不符合“替代性”的，则属于违法使用派遣用工。

　　如果用工单位将使用的中高层管理者违法退回派遣单位，势必会造成退回前后的工资差额(即派遣期间的工资收入与被退回后的最低工资之间的差额)比较大。

　　记者：您认为新规实施两个月来，都有哪些地方需要完善?

　　石律师：派遣新规回应了不少社会的关切，如辅助性岗位的认定、派遣劳务用工的比例，违法使用劳务用工的责任等，但也会回避了不少问题，如约定退回是否允许、劳务公司与被派遣劳动者是否强制适用无固定期限劳动合同等、违法退回的工资差额是否属于损害范围等，这些争议问题还有待进一步规定和完善。除法规政策完善之外，更关键的是实践中法规政策的执行问题，新规针对派遣用工的违法行为规定的更多是行政责任，并未过多赋予被派遣劳动者仲裁、诉讼的权利。因此，劳务派遣新规的落地，有赖于地方劳动行政部门的行政执法力度。